各位协会会员：
协会关于《著作权法》修改草案第二稿的修改意见已经在协会网站进行公示，请广大会员予以关注。此次修法是个较长的过程，因此各位会员如有其它修改意见，可以向协会提出；也可以直接向国家新闻出版署（国家版权局）等立法承办单位提出。
修改意见全文如下：
中国音乐著作权协会关于《著作权法》
（修改草案第二稿）的修改意见
国家新闻出版总署（国家版权局）法规司：
中国音乐著作权协会在2012年7月9日在国家版权局官方网站上获悉《著作权法》（修改草案第二稿），经过协会征询广大会员意见并在结合协会二十年实际工作经验的基础上，协会现提出对该草案的修改意见如下：
1、《著作权法》修改草案（下同）第三条之（十二）“视听作品”的概念表述涵盖了一切带图像的节目，包括现行著作权法中的录像制品。我们认为此概念过于简单笼统且不考虑作品创作性，司法实践中会导致诸多问题。考虑在当今数字技术条件下，任何一个普通人用很多极其简单的方法就可以将本属于他人著作权的音乐和画面影音合成为一个视听节目，例如卡拉OK伴唱音乐中音画不同步的简单视频音乐节目（就是无论放多少首歌曲都是几个画面靠电脑随机叠加）；例如歌手演唱会的歌曲录像版本（即固定机位的录像制品）；例如网友利用视频合成软件，只需点击几下鼠标就可以将他人的音乐和他人的画面合成为一个新的视频节目，如此简单的操作结果将会使这种没有从事任何创作性劳动的人反倒成为超越原有音乐和画面著作权人的大权利人，原有音乐和画面的著作权人反倒成了小权利人，这样做既违背常理，更显失公平。
因此，对视听作品的保护条件必须加上具备一定创作高度或实质性创作劳动的条件限制，同时对于上述列举的几类简单音画节目保留“录像制品”的条款并按邻接权加以保护才是现实公平的立法安排。
2、建议第四条第二款中的“录音制品首次制作”之后应加上“完成”两个字，以防止出现制作时间较长而导致的不容易界定权利产生时间的情况。
3、第十一条第（五）、（六）、（七）项权利，都含有“通过技术设备向公众传播”的字眼，只是（五）是作品的表演、（六）是作品的播放、（七）是以前述方式提供的作品的细微差别。这很容易在司法实践中造成混淆不清的局面。例如，有的商家拿电视机当作背景音乐播放器，利用电视节目的音乐当作其商业场所的背景音乐使用，那么按现行法律规定，这毫无疑问也应取得音乐作者表演权的授权许可（在这种情况下，只不过商家使用背景音乐的便利性不如直接用CD机而已，其行为中使用音乐的性质则是一样的）。但是如果是按照第二稿的上述表述，此行为到底是属于表演权还是广播权（即第二稿的播放权）就含混不清了。
因此，此条后缀三项表述需要加以澄清，否则会产生认知混乱。
4、建议第十一条之的（七）“播放权”改回到“广播权”。因为字面上广播权能更加准确地指出使用主体是广播电视组织，而播放权则很容易与表演权等权利产生混淆。
5、第十一条之（七）信息网络传播权不应再单独罗列，自从2001年修改著作权法新增加了信息网络传播权以来，法律实践过程中一直问题不断。因为原有的复制权和表演权、广播权完全能够解释在信息网络环境下对作品的使用，新增加的该项权利导致复制权、表演权、广播权、信息网络传播权这四项权利的上位权利和下位权利互相交叉，逻辑混乱，造成认知和执法的难题，建议和国际接轨，删除信息网络传播权的单独罗列。因为随着科技的发展，如果新的作品使用方式可以用原有的权利解释的话，不增设新权利是最科学的做法，否则是不是每当有新技术的产生就必须修法，增设新权利呢？
6、第十一条之（十）摄制权，仅规定通过摄制方法产生视听作品，那么未通过摄制方法而产生的影音画面相结合的产物需要经过作者授予哪项权利呢？显然此时复制权也不是很合适，所以需要继续使用录像制品的概念填补这个空白点。第（十）项摄制权仅对应视听作品的，那么是不是可以理解为视听作品并非简单的画面与声音的合成，而是需要一定创作的高度，以摄制电影等具备一定创作高度的方式所创作出的音画同步的作品？如果是这样的话，就更加需要恢复现行著作权法中的录像制品的概念作为兜底条款，以此来解决简单合成的音画节目的法律性质和保护高度问题。
7、建议在第十七条中恢复第一稿中由制片者和著作权人约定视听作品的著作权归属的处理方式，而非简单的强行指定视听作品的著作权归属所谓“制片人”。同时删除“但不得妨碍视听作品的正常使用”，因为这与民事合意为先的民事行为原则不符。
制片者的形态和称谓在现实生活中多种多样，不一而足，而影视剧等复杂作品的产生必定伴随着合同约定，理论上也不能排除投资人不愿意自己当作制片者（或称著作权人）而通过合同约定把著作权让他人持有的情况。因此第一稿中的十六条相对于现行第十五条强行规定给制片者的武断地授予著作权显然是一种进步，可以解决现实中的操作困惑问题（因为无法从影视剧外在特征来确认谁是制片人或著作权人，因此最终还得通过制片合同来确认），同时，强行指定不确定形态的民事主体来成为著作权人本身就与民法意思自治原则不符，实践中已经产生了诸多问题，特别是在与被使用作品权利人之间的权利划分问题上。
协会认为现行著作权法第十五条规定的主要缺陷在于没有前置尊重当事人民事约定权利归属的内容，只要补充上这个内容，现有第十五条的内容就比较完备了。同时，现有第十五条对所保护的影视作品是有条件的，即“以类似摄制电影的方法创作的作品”这一概念本身就是对所保护的此类作品的创作高度有一定要求，如果去除掉这一创作高度的要求，又没有现有著作权法“录像制品”的兜底条款，则会导致没有从事任何创作性劳动的人只需用简单的技术手段且不需要实质性创作劳动就可以“袭取”本属于画面和音乐权利人的著作权而成为所谓“视听作品”大权利人。
虽然第二稿规定了视听作品中被使用作品的原创作者享有二次获酬权，此举确实是一个进步，但是尚不足以解决问题。比如卡拉OK伴唱视听节目（即MV）中，如果占主要作用的音乐作者却被降为成了小权利人，而并不占主要作用的画面部分（特别是那些简单画面叠加的伴唱节目）的权利人反倒享有大权利人，则音乐作者失去了许可他人使用的权利，只有获得报酬权，这显然是在本末倒置。
因此，建议在此条恢复第一稿中民事约定优先的规定，同时规定被使用作品的作者享有二次获酬权，这样才算比较完善。
8、建议第二十二条的由“死亡后五十年”延长为“七十年”，理由请见下面第9项修改意见。
9、第二十八条的著作权权利保护期，协会建议延长著作权“保护期为作者终身及其死亡后七十年”，协会认为此举符合世界著作权保护进步的潮流，有利于中国整体著作权保护水平的提高。
10、第三十四条演出组织者应该明确一下何谓演出组织者，演出场地提供方算不算组织者？因为演出组织者在现实中很难界定，协会多年来现场表演许可业务中经常出现皮包公司充当名义的演出组织者，事后却逃避责任、难觅踪影的情况，因此，演出场地提供者应当纳入演出组织者当中，因为其显然明知演出内容，且从该演出中直接获利。建议改为“表演他人作品的，应当由演出组织者或者演出单位、演出场地提供方取得著作权人授权。”
11、第三十六条第三款规定主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬，此处的主要表演者概念和范围如何界定？按照主要表演者有署名权，是不是在只要在演员表中出现的表演者即为主要表演者？
12、第三十七条建议恢复录像制品的规定，理由见前述内容。
13、第三十九条立法本意是否是打算给表演者、录音制品制作者表演权和广播权？现有第二稿的表述比较含混，特别是第二句“通过技术设备向公众传播”表述太过宽泛。
14、 第四十二条之（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。此条关于获利方式的表述太窄，远不足以解决现实中广泛存在的以其他方式获利并逃避表演权许可付费的情形。在实践操作中，演出组织者经常不向观众售票，也无法得知是否向表演者支付报酬，而是用拉广告费、拉赞助费、给观众积分等间接方式来获取现场演出商业利益。因此建议此条改为：“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，同时也未以其他方式获得经济利益”。
15、第四十八条（一）应当删除“首次”，因为只规定首次时需要备案不利于保护著作权人的法定许可获酬权。该条（二）、（三）中的“特定”字眼也应当删除，因为容易造成歧义，让使用者认为只是特殊作品才适用，以此来规避法律责任。
16、第二稿第六十条关于延伸性著作权集体管理的规定虽然有所改进，即采用了罗列式的延伸管理的范围，但是这种列举式的规定却漏掉了一个最适合著作权集体管理制度的使用范畴，即公共场所公开使用背景音乐的情形更适合著作权集体管理。
公共场所使用背景音乐适用著作权集体管理可以说是著作权集体管理法律制度产生的源头和基础，自1847年法国作曲家厄内斯特.布尔热状告巴黎咖啡馆公开使用其音乐当作背景音乐胜诉之日起，著作权集体管理制度才在世界各国普遍采用，也就是说，最适合集体管理的领域就是商家的背景音乐领域。因为相比于第二稿第六十条列举的两种使用情形，公共商业场所的经营者更不可能有能力就其长年累月使用背景音乐的行为与成千上万的音乐著作权人一一靠个体授权才使其行为合法化，因此，公共场所使用背景音乐是最适合著作权集体管理制度的领域。从音著协迄今已经向国内上万家商业企业发放了背景音乐合法使用许可就足见端倪，也就是说国内大多数知名商业品牌已经通过中国的著作权集体管理制度做到了背景音乐播放的合法化，如果立法上不把此多年来之不易的著作权正版化实践结果固定化，将是非常令人遗憾的。但此修法第二稿却没有把这种情形纳入第六十条罗列情形当中，急需补充罗列。
因此建议：第六十条应当把在公开场所使用技术设备向公众传播作品也纳入到延伸集体管理制度中。协会认为，著作权的法律本质是私权，著作权集体管理的基础是著作权人的授权。对于是否引入延伸的著作权集体管理制度，协会的态度是一贯的和明确的，那就是在著作权人个体难以行使权利的特定权利领域，比如说广播权和表演权这些世界上都只能采用著作权集体管理制度才能解决授权问题的领域才可以适当引入延伸性著作权集体管理的制度，以解决使用者和权利人之间关于著作权海量使用和海量授权的两难问题，且该延伸性制度应以著作权集体管理组织已经拥有广泛的权利代表性为前提。
17、第六十二条“两个以上集体管理组织就同一使用方式向同一使用者收取使用费的，应当事先协商确定由一个集体管理组织统一收取”，建议应改为“可以事先协商确定由一个集体管理组织统一收取”，同时，删除“但当事人另有约定的除外。”因为法律强制规定限制权利人组织行使私权的方式方法显然是没有法律基础的，这样的规定等于剥夺了著作权集体管理组织进行民事合意的权利，进而剥夺了一个或一个以上集体管理组织的议价权，不符合民法的基本原则。
18、第七十二条，协会认为100万元的最高赔偿额显属过低，相对于这么多年来的经济发展水平和物价提升指数。协会建议提高到500万元为宜。
同时，协会强烈建议设立最低赔偿额度，即可以按照作品种类分别规定最低赔偿数额，以提高对盗版侵权行为的惩戒力度，只有设立最低赔偿额法定赔偿制度，才能真正对盗版侵权者以法律震慑。
此外，该条第三款对于“两次以上”是否包含两次？现有表述有歧义，有人理解为包含，有人理解为不包含，建议改为“两次及以上”并删除“故意”，因为民事侵权行为认定一般只需证明行为人有主观过错即可，不需要必须证明其为故意，而且要想证明侵权行为人是故意行为，在侵权人明确否认的情况下，作为普通民事主体的著作权人是无法举证证明其为故意的。
以上修法意见，请予斟酌采纳。
中国音乐著作权协会
2012年7月30日
